17 de fevereiro de 2011

TUTELA JURISDICIONAL MANDAMENTAL, EXECUTIVA E EXECUTIVA EM SENTIDO LATO

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A doutrina européia de 1973

As atividades de certificação e efetivação eram reservadas a processos autônomos com o objetivo principal de limitar os poderes do estado juiz e defender o direito fundamental à propriedade do devedor, foi assim que segundo DIDIER JR nasceu o conceito de sentença condenatória a qual “seria a sentença que reconhecendo a existência de um direito a uma prestação e o respectivo dever de pagar, autorizava o credor, agora munido de um título, a, se quiser, promover a execução do obrigado” .

As atividades de certificação e efetivação eram reservadas a processos autônomos com o objetivo principal de limitar os poderes do estado juiz e defender o direito fundamental à propriedade do devedor, foi assim que segundo DIDIER JR nasceu o conceito de sentença condenatória a qual “seria a sentença que reconhecendo a existência de um direito a uma prestação e o respectivo dever de pagar, autorizava o credor, agora munido de um título, a, se quiser, promover a execução do obrigado” .


O conceito das tutelas executivas

Quanto às decisões com cognição exauriente, o art.461 do CPC passou a estabelecer que as sentenças condenatórias de obrigações de fazer e não-fazer possuem “força executiva própria”, prescindindo de processo executivo autônomo e a poder serem efetivadas no mesmo processo em que foram exaradas, seriam estas decisões oriundas do que conceituou-se como ações sincréticas.
Assim, a classificação da tutela jurisdicional executiva passou a refletir a alteração na tipologia das ações entre sincréticas e não sincréticas. Ação de execução em sentido estrito, era aquela advinda de processo autônomo de execução provenientes da obrigação de pagar quantia, por conseguinte, não sincréticas. A tutela jurisdicional mandamental e executiva em sentido amplo seriam aquelas advindas de procedimentos sincréticos cuja efetivação da condenação existente na sentença não precisariam de processo executivo autônomo.
A diferença entre a ação executiva em sentido amplo e a mandamental seria respectivamente quanto à possibilidade do Estado obrigar o particular a entregar o bem ou a realizar obrigação de fazer ou não fazer sub-rogando-se ou não de forma direta ao executado, lecionando Didier Jr que “Chama-se de execução por sub-rogação aquela em que o Poder Judiciário prescinde da colaboração do executado para a efetivação da prestação devida” enquanto a execução indireta seria aquela em que o Estado vale-se de coerção psicológica para que o executado cumpra a decisão.
Ações executivas em sentido amplo seriam as ações baseadas em procedimento sincrético que permitiriam a execução direta por parte do Estado (penhora do bem) por serem mais aptas a possibilitar a execução das obrigações de dar coisa diferente de dinheiro, enquanto as ações mandamentais seriam aquelas que, em procedimento sincrético, permitiriam a execução indireta por parte do Estado (multa no caso de não realizar ação) garantindo a execução das obrigações de fazer ou não fazer.
Objetivava-se originariamente proteção da liberdade do devedor, a possuir o processo civil o cânone ideológico de que o Estado apenas poderia perpetrar atos executivos diretos sobre o patrimônio, mas não obrigar o devedor a realizar ação que não lhe seja quista, salvo em último caso, notadamente quando a obrigação fosse infungível, assim a execução indireta era preferida na modalidade “execução mandamental”.
O advento de ações mandamentais e executivas em sentido lato foi passo a favor do cumprimento específico da obrigação ou do resultado prático equivalente.

Sincretismo “quase” total

A forma correta da execução deve ser aquela que melhor atender à efetivação do direito posto no título, independente da obrigação ou bem ser fungível ou infungível , somente o caso concreto pode determinar (Ex: art. 461-A, §3º c/c 461,§5º, ambos do CPC).
Assim, reconhece-se com Didier Jr que a consagrada terminologia de sentença mandamental e sentença executiva em sentido amplo melhor seria se fosse sentença executiva em sentido amplo por coerção direta e sentença executiva em sentido amplo por coerção indireta.
Ocorre que esta divisão tinha como principal importância distinguir a execução entre sincrética e não sincrética, contudo a Lei n.11.232/2005 fez com que as obrigações de pagar quantia proferidas em cognição exauriente por juízo cível passassem a ser sincréticas, diminuindo a importância desta classificação.
Mas a despeito de hoje existir sincretismo nas execuções de todos os tipos de obrigações (dar dinheiro ou outro bem, fazer e não fazer)ainda demandam processo autônomo de execução as ações baseadas em título executivo extrajudicial, condenação contra a Fazenda Pública, sentença estrangeira, sentença arbitral e sentença penal condenatória.
Isto deve-se em função das peculiaridades das referidas ações, como por exemplo a impossibilidade de jurisdição estrangeira executar atos de império no Brasil. Cediço que estas execuções serão melhor estudadas ao longo do curso.

O que é sincretismo processual?

Leciona Alvim que:
“O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdictional”(ALVIM, José Eduardo Carreira. Alterações do código de processo civil. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p.40-41).


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